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    即使是成文法国家的法律，也不是尽善尽美的。而我们的法官必须依据法律来断案，如美国的卡多佐大法官所言：“法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？这些渊源有时很明显。适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。……法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”因此，就我国审判实践而言，指导性案例的范围限于存在法律漏洞、法律没有明文规定或者规定不明确等情形。有明确的法律依据可以直接适用，就没有案例指导存在的必要；只有当成文法过于笼统、过于概括、过于抽象，法律条文意义不具体、不确定，通过法官的良知、经验、职业素质以及其他一些难以控制的内在或外在因素的结合会对同一事实形成不同的裁判结果时，案例指导才能发挥其应有的作用。当然，指导性案例要严格适用现行法，由于上述原因，最终的裁判结果必然是综合运用多种法律方法推导出的，而其中最主要的则体现在裁判文书中，有适当、必要的法律推理，论证判决理由和推理过程。因此，案例指导与法律推理是息息相关的，从其形成之初，就与法律推理有着千丝万缕的联系。

    （二）我国审判实践中的“潜规则”——遵循先例

    笔者所说的先例不是判例法国家作为法律效力渊源、对法官判案具有拘束力的先例，而是我国法院已生效裁判所形成的案例。

    我国的法官断案不能以先例作为依据，要严格按照“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。但是不可否认，在我国的审判实践中，遵循先例是一个不争的事实，案例指导也得到了普遍的认可。杨立新教授认为：“我国法院长期以来实行的典型案例指导的方法，是行之有效的指导法律适用的方法。各级法院每年都要总结典型案例，推广典型案例，用典型案例统一法官对法律的认识，统一对法律的理解。”[3 同2。 ]笔者认为，要实现法治统一、做到同案同判，遵循先例是题中应有之义；而“错案追究制”的存在，使得下级法院遵循上级法院的生效判决、法官遵从自己以往的生效判决特别是经二审改判的生效判决是十分必要的。同时为了节约审判资源，避免重复劳动，遵循先例也可以提高审判效率。

    在现行司法体制下，先例在性质上是个“过去式”，因为它必须是已生效的裁判文书。其中，最主要的是本院生效裁判文书，包括法官自己处理过的重大、疑难、复杂案件，特别是经合议庭乃至审委会讨论后作出裁判的案件；经二审维持或者改判的案件；本院其他法官办过的案件，等等。而先例与指导性案例是一种种属关系，指导性案例必为先例，而先例不仅仅包括指导性案例。只有作为指导性案例的先例才可以成为案例指导中的“源” 案例，对“目标” 案件即在办案件形成指导。

    在指导性案例的形式中，具有举足轻重作用的是《最高人民法院公报》。从1982年开始，最高人民法院开始在其《公报》上定期公开刊发典型“案例”来解释、说明有关法律条款的含义，以便全国各级人民法院掌握适用法律的幅度。这些案例的功能主要有：具体说明某一法律行为的构成要件，解释某一法律条款的适用范围；确认新的法律规则，为法律的修订和编纂提供素材；为指导司法实践，保证我国法制的统一性，避免不同地区、不同时间就相同或相似案件做出相差悬殊的判决。[4 郭华成：《法律解释的比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，第213页。]根据官方说法，最高人民法院发布案例所起的作用“主要是对一些重大的、复杂的刑事案件统一量刑标准；对一些新出现的刑事案件的定罪量刑提供范例；对审理一些在改革、开放中新出现的民事、经济案件提供范例”，[ 前最高人民法院院长郑天翔在第七届全国人民代表大会第一次会议上所作的最高人民法院工作报告]起到一种“指导”作用。[ 最高人民法院（办）函68号通知]